В России действует Федеральный закон №116-ФЗ, в который в 2016 году внесли изменения: запрет на заемный труд в нашей стране. Об основных требованиях нового закона, о понятиях «заемный труд» и «деятельность по предоставлению труда работников» подробнее поговорим в нашей статье.

Заемный труд в различных его проявлениях существовал в нашей стране на протяжении многих лет и даже десятилетий: данный вид взаимоотношений между работником и работодателем в России был довольно распространенным явлением до тех пор, пока серьезными законодательными актами «правила игры» в данной сфере не были отрегулированы.

С 1 января 2016 года в России вступил в силу Федеральный закон No116-ФЗ, который внес ряд важных изменений в Налоговый, Трудовой кодексы Российской Федерации, в Закон «О занятости населения в РФ», в ФЗ No125-ФЗ «Об обязательном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний».

В частности, закон внес важные дополнения в Трудовой кодекс РФ: статья 56.1 вводит определение данного понятия: «Заменый труд – это труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника».

Другими словами, заемный труд – это работа, которая выполняется сотрудником одной фирмы по распоряжению своего руководителя, но в интересах другого лица, который не является его начальником, то есть, данную категорию сотрудников можно назвать, «заемный».

За рубежом такие отношения получили название Аутстаффинг от англ. предлога out – «вне» и staff в переводе - «персонал».

В простом виде заемный труд выглядит так: человек заключает договор с неким предприятием, к примеру, кадровым агентством, которое затем, на специальных условиях, передает труд этого человека «в аренду» другой фирме, другому работодателю. При этом с физическим лицом оформляется срочный трудовой договор.

Преимущества для работодателя, принимающего в свою фирму заемных сотрудников, очевидны.
Во-первых, работодатель может в любое время расторгнуть срочный трудовой договор, во-вторых, неоспоримый плюс для компании в том, что такой срочный трудовой договор не регламентирует режим и время работы, условия труда.

Зарплата у сотрудников на аутстаффинге, как правило, значительно ниже, чем у их коллег, трудоустроенных "официально", хуже и условия труда, а если происходили несчастные случаи, человек не мог «найти концы» для того, чтобы потребовать выплат компенсаций со своих работодателей. Другими словами, «заемные» сотрудники не могли в полной мере воспользоваться всеми возможностями действующего трудового законодательства, социального страхования и т.д.

До принятия Федерального закона No116-ФЗ в нашей стране заемным трудом были заняты несколько миллионов человек. Новый Федеральный закон регламентирует данную сферу и говорит о том, что объектом аренды может быть имущество, но никогда – человек. Трудовой кодекс страны дополнен статьей 56.1 первая фраза которого гласит: «Заемный труд запрещен», а труд сотрудников, направленных временно работодателем к другим физическим или юридическим лицам по договору о предоставлении труда персонала устанавливается главой 53.1 Трудового кодекса РФ.

Почему заемный труд в нашей стране был запрещен законодательно? Потому, что в рамках таких трехсторонних трудовых отношений – «реальный работодатель, формальный работодатель и работник» права граждан в большинстве случаев ущемлялись.
Но, согласно Федеральному закону No116-ФЗ, такая форма занятости населения в нашей стране разрешена, но только в ином виде и при обязательном соблюдении работодателями требований нового закона и основных норм труда.

Федеральный закон116-ФЗ внес изменения в закон РФ «О занятости населения в Российской Федерации» и ввел в статью 18.1 «Осуществление деятельности по предоставлению труда работников (персонала)» новые понятия, связанные с такой формой взаимодействия работодателей, как аутсорсинг.

К примеру, такой вид взаимодействия между двумя работодателями, как аутсорсинг, в нашей стране разрешен. Если фирма заключает договор со сторонней организацией на предоставление услуг, к примеру, по уборке помещений, это и является аутсорсингом. То есть, осуществляется передача функций сотрудников, некий «субподряд». Но не стоит путать понятия «аутсорсинг» и «аутстаффинг».

Федеральный закон No116-ФЗ устанавливает определенные ограничения на аутстаффинг и вводит новые положения, которые регулируют труд такой категории граждан. Рассмотрим данные требования.

1. Деятельность по предоставлению сотрудников на аутстаффинг в праве осуществлять:
Частные агентства занятости
Другие юридические лица, в том числе иностранные, если с согласия заемных работников они временно направляются к юрлицу, которое является аффилированным лицом по отношению к направляющей стороне (то есть, способными оказывать влияние на деятельность юридических или физлиц, которые осуществляют предпринимательскую деятельность), или акционерным обществам, или юрлицу, являющемуся стороной акционерного соглашения с направляющей стороной.

2. Частные агентства занятости получают право на осуществление деятельности по аутстаффингу только при соблюдении следующих условий:
У агентства занятости не должно быть долгов по налогам, сборам и другим платежам в бюджет страны;
Отсутствие судимости у руководителя фирмы (в частности, экономических и против личности);
Уставной капитал агентства составляет не менее 1 млн рублей;
Наличие высшего образования у главы агентства;
Наличие стажа не менее 2 лет за последние три года работы у руководителя агентства в сфере трудоустройства и занятости населения.

3. Заниматься деятельностью по предоставлению сотрудников на аутстаффинг имеют право только предприятия, не применяющие специальные налоговые режимы.

4. В договор о предоставлении труда заемных сотрудников одной фирмы для другой организации в обязательном порядке должны быть включены условия о соблюдении принимающей стороной обязанностей по обеспечению безопасных условий и охраны труда, которые прописаны в законах страны.

Жигачев Александр Викторович , кандидат юридических наук, налоговый юрист, г. Саратов

С 01 января 2016 г. вступили в силу масштабные изменения законодательства, предусматривающие принципиально новое регулирование деятельности по предоставлению персонала (работников). Изменения внесены Федеральным законом от 05 мая 2014 г. № 116-ФЗ и затронули положения Закона Российской Федерации № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации» (далее – «Закон № 1032-1»), Федерального закона № 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» (далее – «Закон № 125-ФЗ»), Налогового кодекса РФ (далее – «НК РФ»), Трудового кодекса РФ (далее – «ТК РФ»).

Учитывая, что до указанного момента деятельность по предоставлению персонала в России практически не имела специального правового регулирования, с вступлением в силу Федерального закона от 05 мая 2014 г. № 116-ФЗ можно говорить о появлении в российском законодательстве нового комплексного правового института.

Теоретическое и практическое значение внесенных изменений огромно. Не будет преувеличением сказать о начале в России новой экономико-правовой эры на рынке предоставления персонала (в формах аутсорсинга, аутстафинга, лизинга персонала, аренды персонала и им подобных).

При этом значимость внесенных изменений состоит отнюдь не только в трудоправовых аспектах нового регулирования.

Деятельность по предоставлению персонала опосредовалась прежде и в рамках нового регулирования будет опосредоваться впредь с использованием договорного инструментария. А это предполагает решение целого комплекса вопросов о применении к данным отношениям положений гражданского законодательства о договорах и вопросов о разграничении различных договорных конструкций. Соответственно, внесенные изменения прямо или косвенно затрагивают немало гражданско-правовых аспектов.

Деятельность по предоставлению персонала, различные формы перераспределения персонала нередко используются для целей налогового планирования (в рамках различных правовых схем и конструкций, направленных на оптимизацию налогообложения). В любом случае, независимо от целей привлечения «стороннего» персонала, доходы и расходы при предоставлении персонала необходимо надлежащим образом фиксировать для целей налогообложения. Таким образом, внесенные изменения затрагивают целый ряд налогово-правовых аспектов.

Конкретизированы также некоторые вопросы исчисления и уплаты страховых взносов страхователями, направляющими своих работников в рамках деятельности по предоставлению персонала.

Рассмотрим все вышеперечисленные аспекты и определим их значение и правовые последствия для субъектов предпринимательства. Постараемся выявить также наиболее спорные и проблемные вопросы и предложить пути их разрешения.

1. С какими целями законодатель ввел новое регулирование деятельности по предоставлению персонала?

При толковании внесенных Федеральным законом от 05 мая 2014 г. № 116-ФЗ изменений немаловажно учесть, в том числе, цели, которые намеревался достигнуть субъект законодательной инициативы и, предположительно, законодатель при введении нового регулирования.

Полагаем, что и при первоначальном формировании базовых судебных позиций по применению новых норм судьи постараются учесть цели введения нового регулирования.

Поэтому, по нашему мнению, не следует преуменьшать значение данного аспекта.

В ходе прохождения стадий законодательного процесса изначальная версия законопроекта №451173-5 претерпела существенные изменения, в связи с чем многие содержащиеся в сопровождающих законопроект документах позиции фактически утратили актуальную связь с законопроектом. Тем не менее, некоторую суть из этих сопровождающих документов все же можно вычленить.

Итак, из пояснительной записки можно сделать вывод, что новое регулирование деятельности по предоставлению персонала изначально направлено, в том числе, на предотвращение злоупотреблений со стороны работодателей при использовании механизмов «заемного труда», «трехсторонних трудовых отношений», когда в соответствии с трудовым договором работник производит работу не для лица, заключившего с ним договор или фактически допустившего работника до работы, а для обслуживаемого этим лицом по договору гражданско-правового характера юридического лица или индивидуального предпринимателя.

В официальном отзыве Правительства РФ на законопроект №451173-5, по нашему мнению, важным является признание объективной заинтересованности организаций в заключении договоров гражданско-правового характера в целях получения ряда услуг с использованием работников другой организации, поскольку в этом случае организации-получатели услуг имеют возможность гибко реагировать на временное увеличение и снижение объемов производства, на изменение рынка труда, сконцентрироваться на основном виде деятельности.

Интересно отметить, что позицию в подтверждение востребованности договоров о предоставлении персонала, применительно к прежнему правовому регулированию, высказывали и некоторые судебные органы. Так, например, Девятый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 06 октября 2014 г. № 09АП-36913/2014 по делу № А40-148485/13 отметил: заключение договоров о предоставлении персонала является распространенной формой взаимоотношений, что, в частности, подтверждается наличием в НК РФ специального положения, позволяющего учитывать расходы по таким договорам в целях налога на прибыль (пп. 19 п. 1 ст. 264 НК РФ). По договору о предоставлении персонала принимающая сторона получает услуги, оказываемые другой стороной. При этом у принимающей стороны не складывается трудовых отношений с предоставляемыми специалистами, принимающая сторона не несет обязанностей и не имеет прав по отношению к предоставленным специалистам. Договор о предоставлении персонала является оптимальным вариантом в ситуации, когда компании требуется квалифицированный персонал, у другой компании такой персонал имеется, и при этом данные сотрудники не хотят расторгать свои трудовые договоры с компанией-работодателем. Договор о предоставлении персонала в данном случае позволяет учесть интересы всех трех сторон.

Таким образом, как видим, государственная власть, обозначая до введения нового регулирования угрозы при использовании недобросовестными субъектами механизмов предоставления персонала, тем не менее, признавала, что такие механизмы объективно необходимы и востребованы для нужд добросовестных субъектов.

2. О запрете заемного труда

В указанной норме закреплено и нормативное определение заемного труда – это труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника.

Из приведенного определения возможно выделить следующие ключевые правовые признаки заемного труда:

1. Это труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя. Таким образом, формально выраженное согласие работника не является обязательным элементом для квалификации правоотношений в качестве заемного труда (более того, исходя из формулировки определения заемного труда, – это скорее нехарактерный для заемного труда элемент).

2. Это труд, осуществляемый работником в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника.

Таким образом, во-первых, заемный труд по своей сути является предоставлением персонала между двумя юридически самостоятельными субъектами. Не является, например, заемным трудом временный перевод персонала из головной организации в филиал.

Во-вторых, заемный труд должен осуществляться одновременно в интересах, под управлением и контролем принимающей стороны. Из буквального толкования ст. 56.1 ТК РФ следует, что каждый из названных трех элементов (в интересах, под управлением, под контролем) является обязательным для квалификации правоотношений в качестве заемного труда; нет хотя бы одного из элементов – нет заемного труда.

Соответственно, например, если предоставленный персонал трудится в интересах и под управлением принимающей стороны, но под контролем направляющей стороны или, предположим, в интересах и под контролем принимающей стороны, но под управлением направляющей стороны, то такие отношения по формальным признакам не подпадают под определение заемного труда.

Однако, ситуация существенно осложняется тем, что законодательство для целей квалификации заемного труда (равно как и для целей квалификации деятельности по предоставлению персонала) не содержит правового определения категорий «интерес», «управление», «контроль».

Можно, конечно, попытаться обратиться к общелексическому толкованию (значению) названных категорий с учетом контекста формулировки ст. 56.1 ТК РФ:

«управление» – направляющая и регулирующая деятельность; воздействие субъекта на все то, что он пытается подчинить своей воле, изменить, преобразовать, направить на достижение поставленной цели;

«контроль» – проверка, наблюдение с целью проверки (надзора).

Исходя из этого, смысловая структура приведенного в ст. 56.1 ТК РФ определения заемного труда будет выглядеть примерно следующим образом:

Заемный труд – труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя, но:

в интересах (для целей получения выгоды и (или) дохода и (или) пользы и (или) для удовлетворения нужд, потребностей),

под управлением (под направляющим и (или) регулирующим и (или) подчиняющим и (или) корректирующим воздействием),

под контролем (под наблюдением с целью проверки)

физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника.

Но, как видим, попытка такого толкования тоже не дает полной ясности.

Полагаем, что неопределенность категорий «интерес», «управление», «контроль» в последующем станет источником споров и противоречий при толковании и правоприменении ст. 56.1 ТК РФ.

Дополнительно отметим, что Федеральным законом от 05 мая 2014 г. № 116-ФЗ внесены корреспондирующие со ст. 56.1 ТК РФ изменения в ст.ст. 15, 56 ТК РФ. В названных нормах уточнено, что трудовые функции в рамках трудовых отношений (в рамках трудового договора) выполняются работником именно в интересах, под управлением и контролем работодателя.

3. Регулирование деятельности по предоставлению персонала

С 01 января 2016 г. вступили в силу гл. 53.1 ТК РФ и ст. 18.1 Закона № 1032-1, регулирующие осуществление деятельности по предоставлению труда работников (персонала).

Осуществление деятельности по предоставлению труда работников (персонала) определяется как направление временно работодателем (направляющая сторона) своих работников с их согласия к физическому лицу или юридическому лицу, не являющимся работодателями данных работников (принимающая сторона), для выполнения данными работниками определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем принимающей стороны (п. 1 ст. 18.1 Закона № 1032-1).

Договор о предоставлении труда работников (персонала) является договором, по которому исполнитель направляет временно своих работников с их согласия к заказчику для выполнения этими работниками определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем заказчика, а заказчик обязуется оплатить услуги по предоставлению труда работников (персонала) и использовать труд направленных к нему работников в соответствии с трудовыми функциями, определенными трудовыми договорами, заключенными этими работниками с исполнителем (п. 2 ст. 18.1 Закона № 1032-1).

Как видим, основным содержанием деятельности по предоставлению персонала, как и при запрещенном заемном труде, является выполнение работником трудовых функций в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника (о толковании категорий «интерес», «управление», «контроль» – см. раздел 2 «О запрете заемного труда» настоящей статьи).

В чем же тогда принципиальное отличие нормативно регламентированной деятельности по предоставлению персонала и категорично (безальтернативно) запрещенного заемного труда?

Можно предположить, что такое отличие заключается в том, что заемный труд осуществляется работником по распоряжению работодателя (это четко закреплено в ст. 56.1 ТК РФ), в то время как в рамках деятельности по предоставлению персонала работники направляются к принимающей стороне только с их согласия (это, например, следует из п.п. 1, 2 ст. 18.1 Закона № 1032-1, ст. 341.1 ТК РФ).

Однако, в ч. 1 ст. 341.2 ТК РФ законодатель применительно к деятельности по предоставлению персонала все же использует категорию «распоряжение работодателя», тем самым несколько стирая грань между такой деятельностью и запрещенным заемным трудом.

Полагаем, в данном случае имеет место некоторый дефект юридической техники.

Но этот дефект, по нашему мнению, подлежит устранению не только путем исключения из ст. 341.2 ТК РФ указания на распоряжение работодателя (применительно к деятельности по предоставлению персонала).

Считаем, в принципе не следует базировать разграничение деятельности по предоставлению персонала и заемного труда на признаке «согласие работника/распоряжение работодателя», поскольку этот признак существенно не влияет на суть названных форм. Кроме того, на практике этот признак может в значительной степени «размываться» либо искусственно видоизменяться.

Правильнее, по нашему мнению, исключить абсолютную категоричность в закрепленном ст. 56.1 ТК РФ запрете заемного труда (т.е. в ст. 56.1 ТК РФ нужно уточнить, что заемный труд запрещен, за исключением деятельности по предоставлению труда работников (персонала), осуществляемой в случаях и порядке, предусмотренных ТК РФ и законодательством Российской Федерации о занятости населения в Российской Федерации).

Еще один юридико-технический дефект, на наш взгляд, – это несоответствие новых норм, регулирующих деятельность по предоставлению персонала, и ст. 209 ТК РФ, в которой, в том числе, приводится определение рабочего места (это место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя). Учитывая, что при предоставлении персонала работники выполняют трудовые функции именно под контролем принимающей стороны (как раз не работодателя), непонятно, как в данном случае определять рабочее место работника (в контексте приведенного в ст. 209 ТК РФ определения).

Деятельность по предоставлению персонала регламентируется гл. 53.1 ТК РФ и ст. 18.1 Закона № 1032-1 с существенными ограничениями как по субъектному составу, так и по возможным сферам осуществления такой деятельности. Императивно регулируются также многие вопросы оформления названной деятельности, вопросы ответственности и контроля, охраны труда, финансовые условия для работников.

Рассмотрим названные аспекты.

Ограничения по субъектному составу.

Согласно ст. 341.1 ТК РФ и п. 3 ст. 18.1 Закона № 1032-1 осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала) вправе:

1. Частные агентства занятости – юридические лица, зарегистрированные на территории Российской Федерации и прошедшие аккредитацию на право осуществления данного вида деятельности, проводимую Федеральной службой по труду и занятости в порядке, установленном Правилами аккредитации частных агентств занятости на право осуществления деятельности по предоставлению труда работников (персонала), утв. Постановлением Правительства РФ от 29 октября 2015 г. № 1165 (далее – «Правила»).

В соответствии с п. 6 ст. 18.1 Закона № 1032-1, п. 2 Правил требованиями аккредитации частных агентств занятости на право осуществления деятельности по предоставлению труда работников (персонала) являются:

Наличие уставного капитала в размере не менее 1 миллиона рублей;

Отсутствие задолженности по уплате налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации;

Наличие у руководителя частного агентства занятости высшего образования, а также стажа работы в области трудоустройства или содействия занятости населения в Российской Федерации не менее двух лет за последние три года;

Отсутствие у руководителя частного агентства занятости судимости за совершение преступлений против личности или преступлений в сфере экономики.

Частные агентства занятости аккредитуются по общему правилу на 3 года и вправе продлевать аккредитацию каждый раз по общему правилу также на 3 года (п.п. 14, 24 Правил).

Предусматривается ведение реестра аккредитованных частных агентств занятости (п. 12, Раздел III Правил).

В качестве частных агентств занятости не могут выступать субъекты предпринимательства, применяющие специальные налоговые режимы (п. 8 ст. 18.1 Закона № 1032-1, п. 1 Правил).

Правила предусматривают также случаи и порядок приостановления, возобновления и отзыва аккредитации частных агентств занятости.

Согласно п. 9 ст. 18.1 Закона № 1032-1 в случае приостановления или отзыва аккредитации частного агентства занятости последнее теряет право заключать с работниками трудовые договоры в целях направления их по договору о предоставлении труда работников (персонала). При этом все права и обязанности данного частного агентства занятости по заключенным ранее таким трудовым договорам сохраняются. Таким образом, получается, что в данном случае частное агентство занятости, не имея возможности направлять своих работников в рамках деятельности по предоставлению персонала, будет вынуждено продолжать выплачивать работникам как минимум фиксированную часть заработной платы, предусмотренную в трудовых договорах (вероятно, в качестве возможного выхода из данной ситуации законодатель предполагает использование общих правил расторжения трудового договора в порядке ликвидации организации, сокращения численности или штата работников организации).

2. Другие юридические лица, в том числе иностранные юридические лица и их аффилированные лица (за исключением физических лиц), на условиях и в порядке, которые должны быть установлены федеральным законом (на момент подготовки настоящей статьи такой закон не принят), в случаях, если работники с их согласия направляются временно к:

Юридическому лицу, являющемуся аффилированным лицом по отношению к направляющей стороне;

Юридическому лицу, являющемуся акционерным обществом, если направляющая сторона является стороной акционерного соглашения об осуществлении прав, удостоверенных акциями такого акционерного общества;

Юридическому лицу, являющемуся стороной акционерного соглашения с направляющей стороной.

Как видим, в данном случае законодатель позволяет перераспределять персонал (через механизм предоставления персонала) в рамках холдинговых и иных бизнес-структур, взаимосвязанных бизнес-групп, участников акционерных соглашений.

Обратим внимание: обе вышеуказанные категории субъектов, имеющих право осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала) в качестве направляющей стороны, могут иметь только форму юридических лиц (но не индивидуальных предпринимателей).

Но вторая вышеуказанная категория субъектов, имеющих право осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала), на настоящий момент пока относится только к разряду «потенциально возможных» (до принятия федерального закона, упомянутого в ст. 341.3 ТК РФ, пп. 2 п. 3 ст. 18.1 Закона № 1032-1, деятельность в таком качестве, по нашему мнению, недопустима).

Сферы осуществления деятельности по предоставлению персонала.

Согласно ст. 341.2 ТК РФ частное агентство занятости имеет право заключать с работником , содержащий условие о возможном выполнении работником трудовой функции в интересах, под управлением и контролем третьего лица – принимающей стороны, в случаях направления работника к:

а) физическому лицу, не являющемуся индивидуальным предпринимателем, в целях личного обслуживания, оказания помощи по ведению домашнего хозяйства (т.е., по сути, это формат приходящей домашней прислуги);

б) индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу для временного исполнения обязанностей отсутствующих работников, за которыми в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовыми договорами сохраняется место работы (т.е., например, на период различных видов отпусков и служебных командировок постоянных работников принимающей стороны, на период, когда постоянного работника принимающей стороны привлекают к исполнению государственных или общественных обязанностей и др.);

в) индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу для проведения работ, связанных с заведомо временным (до девяти месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг (например, речь может идти о сезонном расширении производства сельхозпредприятия). Кстати, в этом случае, если число работников, привлекаемых по договору о предоставлении труда работников (персонала), превышает 10 процентов от среднесписочной численности работников принимающей стороны, решение о заключении с частным агентством занятости договора о предоставлении труда работников (персонала) принимающая сторона принимает с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации в порядке, установленном ТК РФ для принятия локальных нормативных актов (п. 10 ст. 18.1 Закона № 1032-1).

Статья 341.2 ТК РФ предусматривает для частных агентств занятости еще одну сферу осуществления деятельности по предоставлению персонала: в целях временного трудоустройства ищущих временную работу отдельных категорий лиц (лиц, обучающихся по очной форме обучения; одиноких и многодетных родителей, воспитывающих несовершеннолетних детей; лиц, освобожденных из учреждений, исполняющих наказание в виде лишения свободы) частное агентство занятости имеет право заключать с этими лицами трудовые договоры, содержащие условие о возможном выполнении трудовой функции в интересах, под управлением и контролем третьего лица – принимающей стороны, как в вышеперечисленных случаях «а», «б», «в», так и в иных случаях, в которых в соответствии ТК РФ или другими федеральными законами с работниками заключаются либо могут заключаться срочные трудовые договоры (например, это случаи, предусмотренные ст. 59 ТК РФ).

Как видим, императивно ограниченные законодательством для частных агентств занятости возможные сферы осуществления деятельности по предоставлению персонала не так уж обширны.

Для второй вышеуказанной категории субъектов, имеющих право осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала) в качестве направляющей стороны (в рамках холдинговых и иных бизнес-структур, взаимосвязанных бизнес-групп, участников акционерных соглашений), возможные сферы осуществления такой деятельности пока не ограничены (вероятно, ограничения в дальнейшем будут предусмотрены в федеральном законе, который упоминается в ст. 341.3 ТК РФ, пп. 2 п. 3 ст. 18.1 Закона № 1032-1).

Следует учитывать, что законодательство предусматривает также и случаи, когда направление работников в рамках деятельности по предоставлению персонала в принципе запрещено.

Общий запрет (независимо от статуса направляющей стороны) предусмотрен п. 12 ст. 18.1 Закона № 1032-1. Согласно данной норме направление работников для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала) не допускается в целях:

Замены участвующих в забастовке работников принимающей стороны;

Выполнения работ в случае простоя (временной приостановки принимающей стороной работ), осуществления процедуры банкротства принимающей стороны, введения принимающей стороной режима неполного рабочего времени в целях сохранения рабочих мест при угрозе массового увольнения работников принимающей стороны;

Замены работников принимающей стороны, отказавшихся от выполнения работы в случаях и в порядке, которые установлены трудовым законодательством, в том числе замены работников, временно приостановивших работу в связи с задержкой выплаты им заработной платы на срок более 15 дней.

Как видим, все три названных запрета направлены на недопущение использования принимающей стороной механизмов предоставления персонала в ущерб интересам постоянных работников принимающей стороны или в условиях конфликта, трудового спора с ними.

Пункт 13 ст. 18.1 Закона № 1032-1 предусматривает еще ряд дополнительных запретов, применимых к деятельности именно частных агентств занятости. Согласно данной норме направление работников частными агентствами занятости для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала) не допускается также в целях:

Выполнения на объектах, отнесенных в соответствии с законодательством Российской Федерации к опасным производственным объектам I и II классов опасности, отдельных видов работ, перечни которых утверждаются в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (на настоящий момент такие перечни утверждены Приказом Минтруда России № 858н, Ростехнадзора № 455 от 11 ноября 2015 г.);

Выполнения работ на рабочих местах, условия труда на которых в соответствии с законодательством Российской Федерации отнесены к вредным условиям труда 3 или 4 степени либо опасным условиям труда;

Замещения отдельных должностей в соответствии со штатным расписанием принимающей стороны, если наличие работников, замещающих соответствующие должности, является условием получения принимающей стороной лицензии или иного специального разрешения на осуществление определенного вида деятельности, условием членства в саморегулируемой организации или выдачи саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ;

Выполнения работниками работ в качестве членов экипажей морских судов и судов смешанного (река-море) плавания.

Перечисленные запреты направлены преимущественно на обеспечение надлежащей ответственности и безопасности в деятельности принимающей стороны.

Оформление деятельности по предоставлению персонала.

В рамках деятельности по предоставлению персонала условно можно выделить «внутренние» отношения (между работником и направляющей стороной) и «внешние» отношения (с принимающей стороной).

Если говорить о «внутренних» отношениях, применительно к деятельности частных агентств занятости, то условие о выполнении работником трудовой функции в интересах, под управлением и контролем третьего лица – принимающей стороны (физического лица или юридического лица, не являющихся работодателями работника) должно быть изначально включено в трудовой договор между работодателем (частным агентством занятости) и работником (ч. 1 ст. 341.2 ТК РФ).

Каждый раз при очередном направлении работника для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала) частное агентство занятости и работник заключают дополнительное соглашение к трудовому договору с указанием сведений о принимающей стороне, включающих наименование принимающей стороны (фамилию, имя, отчество принимающей стороны – физического лица), сведения о документах, удостоверяющих личность принимающей стороны – физического лица, идентификационный номер налогоплательщика принимающей стороны (за исключением принимающей стороны – физического лица, не являющегося индивидуальным предпринимателем), а также сведений о месте и дате заключения, номере и сроке действия договора о предоставлении труда работников (персонала) (ч.ч. 5, 6 ст. 341.2 ТК РФ).

Согласно ч. 9 ст. 341.2 ТК РФ частное агентство занятости обязано вносить сведения о работе по договору о предоставлении труда работников (персонала) у принимающей стороны в трудовую книжку работника. Как конкретно эта обязанность должна исполняться на практике (какие записи и в какие графы/разделы трудовой книжки необходимо вносить в данном случае) – пока до конца непонятно. Вероятно, в будущем конкретизирующие нормы будут внесены в Правила ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей (утв. Постановлением Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. № 225, ред. от 25 марта 2013 г.) и (или) в Инструкцию по заполнению трудовых книжек (утв. Постановлением Минтруда РФ от 10 октября 2003 г. № 69).

Специфика оформления «внутренних» отношений между работником и направляющей стороной из второй категории субъектов, имеющих право осуществлять деятельность по предоставлению персонала (в рамках холдинговых и иных бизнес-структур, взаимосвязанных бизнес-групп, участников акционерных соглашений), на настоящий момент отдельно не регулируется. Судя по всему, такие нормы в дальнейшем будут предусмотрены в федеральном законе, который упоминается в ст. 341.3 ТК РФ, пп. 2 п. 3 ст. 18.1 Закона № 1032-1.

Что касается «внешних» отношений – с принимающей стороной – понятно, что такие отношения оформляются, прежде всего, договором о предоставлении труда работников (персонала), заключаемым между принимающей стороной (заказчиком) и направляющей стороной (исполнителем). По нашему мнению, такой договор следует отнести к числу комплексных договоров, поскольку он подлежит регулированию как общей частью обязательственного права Гражданского кодекса РФ (далее – «ГК РФ»), так и нормами ТК РФ и Закона № 1032-1.

В ч. 4 ст. 341.2 ТК РФ прямо закреплено, что при направлении работника для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала) трудовые отношения между этим работником и частным агентством занятости не прекращаются, а трудовые отношения между этим работником и принимающей стороной не возникают.

Тем не менее, некоторые «околотрудовые» «внешние» отношения – с принимающей стороной – возникают (или, по крайней мере, могут возникнуть) не только у направляющей стороны, но и у самого направленного работника.

Так, например, ч. 8 ст. 341.2 ТК РФ устанавливает, что в случаях, если это предусмотрено договором о предоставлении труда работников (персонала), в заключаемых между направляющей стороной (работодателем) и работником дополнительных соглашениях к трудовому договору могут предусматриваться условия:

О праве принимающей стороны требовать от направленного работника исполнения им трудовых обязанностей, бережного отношения к имуществу принимающей стороны (в том числе к имуществу третьих лиц, находящемуся у принимающей стороны, если принимающая сторона несет ответственность за сохранность этого имущества) и к имуществу работников принимающей стороны, соблюдения правил внутреннего трудового распорядка принимающей стороны;

Об обязанности принимающей стороны обеспечивать направленного работника оборудованием, инструментами, технической документацией и иными средствами, необходимыми для исполнения им трудовых обязанностей;

Об обязанности принимающей стороны обеспечивать бытовые нужды направленного работника, связанные с исполнением им трудовых обязанностей;

Об обязанности принимающей стороны отстранять от работы или не допускать к работе направленного работника в случаях, указанных в ч. 1 ст. 76 ТК РФ. При этом о случаях отстранения от работы или недопущения к работе направленного работника принимающая сторона обязана известить работодателя незамедлительно.

В целом такой вариант регулирования отношений – установление договорных прав и обязанностей между лицами, не имеющими прямых договорных связей, – является крайне нехарактерным для гражданского права. Это, по нашему мнению, еще раз подтверждает, что договор о предоставлении труда работников (персонала) является комплексным договором: гражданско-правовые нормы обязательственного права «соседствуют» здесь с существенной спецификой иного отраслевого регулирования.

Ответственность сторон.

Статья 341.5 ТК РФ устанавливает, что по обязательствам работодателя, вытекающим из трудовых отношений с работниками, направленными временно для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала), в том числе по обязательствам по выплате заработной платы и иных сумм, причитающихся работнику, по уплате денежной компенсации за нарушение работодателем установленного срока соответственно выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и (или) других выплат, причитающихся работнику, субсидиарную ответственность несет принимающая сторона.

Таким образом, если, например, направляющая сторона допустит просрочку любой из причитающихся работнику выплат, работник получает право субсидиарно обратиться с соответствующими требованиями к принимающей стороне. Но по смыслу ст. 341.5 ТК РФ в данном случае, по нашему мнению, речь идет только о выплатах (их части), причитающихся работнику именно за период, когда он выполнял трудовые функции у конкретной принимающей стороны. Полагаем, в ст. 341.5 ТК РФ законодатель не предполагает ситуацию, когда работник обращается в порядке субсидиарной ответственности к принимающей стороне по обязательствам работодателя, вытекающим из периода до или после работы работника у данной принимающей стороны.

Что касается материальной ответственности работника, то в нормах гл. 53.1 ТК РФ и ст. 18.1 Закона № 1032-1 она не имеет специального регулирования.

Соответственно, по нашему мнению, работник несет материальную ответственность только перед своим непосредственным работодателем – направляющей стороной (с учетом пределов материальной ответственности работника). А направляющая сторона, в свою очередь, несет материальную ответственность за действия (бездействие) своего работника перед принимающей стороной.

Таким образом, если, например, виновными действиями (бездействием) направленного работника принимающей стороне причинен прямой действительный ущерб, то требования о взыскании данного ущерба должны предъявляться в следующей последовательности: принимающая сторона > направляющая сторона > работник (с учетом пределов материальной ответственности работника).

Если в результате виновных действий (бездействия) направленного работника у принимающей стороны возникла упущенная выгода, то принимающая сторона, на наш взгляд, по общему правилу вправе предъявить требование о ее возмещении к направляющей стороне (в рамках договорных отношений по договору о предоставлении персонала). А вот вправе ли направляющая сторона после возмещения принимающей стороне упущенной выгоды предъявить соответствующее требование к работнику – вопрос спорный. С одной стороны, ст. 238 ТК РФ запрещает взыскание с работника неполученных доходов (упущенной выгоды). С другой стороны, в рассматриваемой ситуации работодатель (направляющая сторона), возмещая принимающей стороне упущенную выгоду, несет уже реальные расходы, т.е. возмещенная упущенная выгода в отношениях «принимающая сторона – направляющая сторона» как бы трансформируется для отношений «работодатель (направляющая сторона) – работник» уже в прямые затраты (по крайней мере, возможность взыскания с работника таких убытков в порядке регресса применительно к деликтным обязательствам подтверждена, например, Апелляционным определением Ярославского областного суда от 19 августа 2014 г. по делу № 33-4730/2014).

Полагаем, ответ на обозначенный спорный вопрос со временем будет выработан в правоприменительной судебной практике. А пока можно предполагать как вариант: принимающая сторона > направляющая сторона > работник (с учетом пределов материальной ответственности работника), так и вариант: принимающая сторона > направляющая сторона Х работник.

Контроль и охрана труда.

Согласно ч. 10 ст. 341.2 ТК РФ частное агентство занятости обязано осуществлять контроль за соответствием фактического использования принимающей стороной труда направленных работников трудовым функциям, определенным трудовыми договорами этих работников, а также за соблюдением принимающей стороной норм трудового права. Принимающая сторона не вправе препятствовать частному агентству занятости в осуществлении указанного контроля.

Кроме того, норма п. 11 ст. 18.1 Закона № 1032-1 устанавливает, что обязательным условием для включения в договор о предоставлении труда работников (персонала) является условие о соблюдении принимающей стороной установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, обязанностей по обеспечению безопасных условий и охраны труда.

Таким образом, обеспечение соответствия фактической работы направленных работников их трудовым функциям согласно трудовым договорам, соблюдение применительно к работе направленных работников норм трудового права, требований по обеспечению безопасных условий и охраны труда – это обязанность принимающей стороны; контроль за этим – по общему правилу обязанность направляющей стороны (по крайней мере, такая обязанность однозначно закреплена для частных агентств занятости; для других категорий субъектов, действующих в качестве направляющей стороны, такая обязанность, судя по всему, в дальнейшем будет предусмотрена в федеральном законе, который упоминается в ст. 341.3 ТК РФ, пп. 2 п. 3 ст. 18.1 Закона № 1032-1).

Статья 341.4 ТК РФ устанавливает важную с практической точки зрения норму: несчастный случай, происшедший с работником, направленным временно для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала) и участвовавшим в производственной деятельности принимающей стороны, расследуется комиссией, образованной принимающей стороной. В состав комиссии входит представитель работодателя, направившего этого работника. Неприбытие или несвоевременное прибытие указанного представителя не является основанием для изменения сроков расследования.

Хотя и ранее расследование несчастного случая, происшедшего с работником, направленным в рамках деятельности по предоставлению персонала, осуществлялось на практике в аналогичном порядке на основании ч. 5 ст. 229 ТК РФ.

Финансовые условия для направленных работников.

Согласно ч. 2 ст. 341.1 ТК РФ условия оплаты труда по трудовому договору с работником, направляемым для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала), должны быть не хуже, чем условия оплаты труда работников принимающей стороны, выполняющих такие же трудовые функции и имеющих такую же квалификацию.

Исполнение приведенного требования на практике вызывает ряд вопросов.

Во-первых, получается, учитывая, что принимающая сторона может регулярно меняться, работодатель (направляющая сторона) при каждой очередной смене принимающей стороны вынужден уточнять условия оплаты труда и, при необходимости, обязан увеличивать размер оплаты труда направляемого работника, ориентируясь на уровень оплаты труда «аналогичных» работников принимающей стороны. Судя по всему, такое изменение размера оплаты труда в данном случае следует фиксировать в дополнительных соглашениях, заключаемых согласно ч.ч. 5, 6 ст. 341.2 ТК РФ при каждом очередном направлении работника к принимающей стороне. Означает ли это, что работодатель (направляющая сторона) вправе устанавливать направляемым работникам «плавающий» размер оплаты труда, который будет изменяться (как увеличиваться, так и уменьшаться) в дополнительных соглашениях к трудовому договору, исходя из уровня оплаты труда «аналогичных» работников каждой очередной принимающей стороны? А какой размер оплаты труда направляемого работника может быть предусмотрен в «окнах» между работой у принимающих сторон? Могут ли данные «окна» в принципе не оплачиваться?

Во-вторых, непонятно, на какую информацию должен полагаться работодатель (направляющая сторона) в целях выявления «аналогичных» работников принимающей стороны – выполняющих такие же трудовые функции и имеющих такую же квалификацию? Достаточно ли в данном случае будет некоего письменного заявления (справки) принимающей стороны по данному вопросу? Или направляющей стороне необходимо анализировать все необходимые внутренние документы принимающей стороны – штатное расписание, должностные инструкции и т.д.?

Ответы на обозначенные выше вопросы, вероятно, со временем будут выработаны в правоприменительной судебной практике.

Согласно ч. 3 ст. 341.1 ТК РФ компенсации за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если работник направляется на работу в соответствующих условиях, устанавливаются на основании информации о характеристике условий труда на рабочем месте, предоставляемой принимающей стороной. Соответственно, не лишним будет предусмотреть в договоре о предоставлении персонала обязанность принимающей стороны по своевременной передаче такой информации.

4. Предоставление персонала или оказание услуг: критерии для разграничения

Ключевой вопрос, чрезвычайно важный и для теории, и для практики, – как отграничить договор о предоставлении персонала, подпадающий под императивное регулирование гл. 53.1 ТК РФ и ст. 18.1 Закона № 1032-1, от иных договорных конструкций, прежде всего от договора возмездного оказания услуг?

Как мы уже отмечали, договор о предоставлении персонала, по нашему мнению, следует отнести к числу комплексных договоров, поскольку он подлежит регулированию как общей частью обязательственного права ГК РФ, так и нормами ТК РФ и Закона № 1032-1.

Но это вовсе не означает, что в договоре о предоставлении персонала следует искать элементы каких-либо «известных» гражданско-правовых договорных конструкций. Договор о предоставлении персонала – это самостоятельный, прямо предусмотренный с 01 января 2016 г. в законодательстве, договор. Соответственно, по нашему мнению, такой договор нельзя считать смешанным (п. 3 ст. 421 ГК РФ).

Таким образом, принципиальный вопрос стоит именно в отграничении договора о предоставлении персонала от иных договорных конструкций (а не в поиске в данном договоре элементов иных договорных конструкций).

Первый и основной критерий отграничения, по нашему мнению, – это законодательно закрепленный характер деятельности направленного персонала в рамках договора о предоставлении персонала (ст. 341.1 ТК РФ, п.п. 1, 2 ст. 18.1 Закона № 1032-1) – в интересах, под управлением и контролем заказчика (о толковании категорий «интерес», «управление», «контроль» – см. раздел 2 «О запрете заемного труда» настоящей статьи).

Соответственно, если характер деятельности направленного персонала не соответствует хотя бы одному из трех названных параметров (например, направленный персонал работает в интересах и под управлением заказчика, но под контролем исполнителя или, предположим, в интересах и под контролем заказчика, но под управлением исполнителя), – это уже не договор о предоставлении персонала, а какая-либо иная договорная конструкция.

Второй, дополнительный, критерий, на наш взгляд, – это наличие (отсутствие) в деятельности направленного персонала нехарактерных для гражданско-правовых договорных конструкций признаков, а именно:

Полная подчиненность направленного персонала режиму (графику) и внутреннему трудовому распорядку принимающей стороны (заказчика);

Интеграция направленного персонала в организационную и управленческую структуру принимающей стороны (заказчика);

- «персонализация» направленного персонала (т.е. когда направляющая сторона (исполнитель) и принимающая сторона (заказчик) согласовывают не просто количество направляемых работников, а их поименный состав);

Полное обеспечение принимающей стороной (заказчиком) направленных работников инструментами, спецодеждой, материалами и механизмами;

Экономическая (в части размера оплаты труда) и социальная (в части дополнительных корпоративных гарантий, социального обеспечения) зависимость направленного персонала от результатов финансово-хозяйственной деятельности принимающей стороны (заказчика).

При наличии одного или нескольких указанных признаков повышается вероятность того, что «чаша весов» в споре о квалификации договора склонится в пользу договора о предоставлении персонала (в противовес, например, гражданско-правовому договору подряда или оказания услуг).

Принципиальное значение, конечно, имеет и формулировка предмета заключенного договора.

В договоре о предоставлении персонала основная сущность предмета договора – направление исполнителем временно определенного количества своих работников к заказчику для выполнения этими работниками определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем заказчика. Хотя действующее законодательство этого прямо не требует, договор о предоставлении персонала предполагает согласование в предмете договора также хотя бы минимальных требований к квалификации направляемых работников.

А, например, основная сущность предмета договора возмездного оказания услуг – это оказание исполнителем по заданию заказчика определенных договором услуг (совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности), что предполагает исчерпывающее акцентирование внимания в договоре именно на содержании оказываемых услуг (а не на лицах, которые задействованы в их оказании).

Указанную специфику в обязательном порядке следует учесть при формулировке предмета договора.

Интересно отметить, что еще задолго до вступления в силу гл. 53.1 ТК РФ и ст. 18.1 Закона № 1032-1 Управление МНС РФ по г. Москве в Письме от 20 августа 2001 г. № 15-06/37967 обращало внимание на принципиальные отличия в предметах договора о предоставлении персонала и договора оказания услуг: соглашения о предоставлении персонала следует отличать от соглашений по оказанию услуг или подбору персонала. По соглашениям о предоставлении персонала одна организация предоставляет в распоряжение другой организации специалистов необходимой квалификации для осуществления определенных функций в интересах этой другой организации. При этом организация, предоставляющая персонал, не принимает на себя обязательств по оказанию каких-либо услуг. Единственным ее обязательством является обязательство предоставить квалифицированный персонал. Главным отличием соглашений об оказании услуг от соглашений о предоставлении персонала является то, что в первом случае направляющая персонал фирма принимает на себя обязательства по оказанию предусмотренных контрактом конкретных услуг и несет ответственность за их выполнение. Документом, подтверждающим фактическое выполнение обязательств, предусмотренных соглашением о предоставлении персонала, является акт (или иной документ) о предоставлении персонала, а не акт об оказании услуг.

К похожему выводу пришел Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 29 декабря 2012 г. № 15АП-9767/2012-НР по делу № А32-40146/2011.

5. Ответственность за нарушение правил предоставления персонала

Немаловажным является вопрос о возможной ответственности за нарушение правил предоставления персонала, т.е., например, в случаях, когда:

Деятельность по предоставлению персонала осуществляло лицо, которое согласно ст. 341.1 ТК РФ и п. 3 ст. 18.1 Закона № 1032-1 не имело право осуществлять такую деятельность;

При осуществлении деятельности по предоставлению персонала не были соблюдены императивные ограничения/запреты по сферам осуществления такой деятельности;

Допущены нарушения в оформлении такой деятельности;

Нарушены финансовые условия оплаты в отношении направленных работников;

Не исполнены (ненадлежащим образом исполнены) обязанности в рамках осуществления контроля и охраны труда применительно к деятельности по предоставлению персонала;

В перечисленных случаях может быть применена административная ответственность по ч. 1 ст. 5.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (при этом, по нашему мнению, не исключено привлечение к ответственности как направляющей стороны, так и принимающей стороны – в зависимости от характера и обстоятельств правонарушения, распределения вины).

Уголовная ответственность за нарушение правил предоставления персонала действующим законодательством не установлена (в частности, ст. 171 Уголовного кодекса РФ неприменима, поскольку законодательство пока не предусматривает лицензирование деятельности по предоставлению персонала).

6. Налогово-правовые аспекты

Как было указано выше, в качестве частных агентств занятости, осуществляющих деятельность по предоставлению труда работников (персонала), не могут выступать субъекты предпринимательства, применяющие специальные налоговые режимы (п. 8 ст. 18.1 Закона № 1032-1).

Таким образом, использование частных агентств занятости в соответствующем качестве в схемах по оптимизации налогообложения (с использованием на стороне исполнителя – направляющей стороны преимуществ специальных налоговых режимов) невозможно.

Но, обратим внимание, указанное ограничение закреплено пока только для частных агентств занятости. Для второй категории субъектов, имеющих право осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала) в качестве направляющей стороны (в рамках холдинговых и иных бизнес-структур, взаимосвязанных бизнес-групп, участников акционерных соглашений), запрет на применение специальных налоговых режимов пока не предусмотрен (возможно, ограничения в дальнейшем будут предусмотрены в федеральном законе, который упоминается в ст. 341.3 ТК РФ, пп. 2 п. 3 ст. 18.1 Закона № 1032-1).

Кроме того, перераспределение персонала на практике часто используется в схемах по оптимизации налогообложения и с иными целями.

Например, перераспределение персонала между взаимосвязанными участниками бизнес-структур нередко используется для соблюдения одним из участников (заказчиком) ограничений по предельной численности работников с целью применения (сохранения) специальных налоговых режимов (ЕСХН – пп. 2 п. 2.1 ст. 346.2, пп. 4, 7 п. 5 ст. 346.2 НК РФ; УСН – пп. 15 п. 3 ст. 346.12 НК РФ; ЕНВД – пп. 1 п. 2.2, п. 2.3 ст. 346.26 НК РФ; ПСН – п. 5 ст. 346.43 НК РФ). В рамках подобных схем по оптимизации налогообложения, как правило, осуществляется «замена» персонала на внешние «неперсонализированные» услуги, т.е. происходит полная передача отдельных бизнес-процессов налогоплательщика-заказчика на исполнение сторонней организации или индивидуальному предпринимателю (без персонализации и количественного определения лиц – работников исполнителя, задействованных в оказании услуг).

Понятно, что с 01 января 2016 г. при использовании таких и им подобных схем по оптимизации налогообложения принципиально важным является решение вопроса о квалификации договора (договор о предоставлении персонала или /договор возмездного оказания услуг – см. раздел 4 «Предоставление персонала или оказание услуг: критерии для разграничения» настоящей статьи).

Нарушение правил предоставления персонала, выразившееся, в частности, в неправильно выбранной для этих целей договорной конструкции, в некоторых случаях, по нашему мнению, может повлечь споры с налоговыми органами по вопросу об обоснованности расходов на привлечение персонала (как следует из некоторых судебных решений, налоговые органы еще до вступления в силу Федерального закона от 05 мая 2014 г. № 116-ФЗ пытались ставить под сомнение законность схем по привлечению персонала – см., например, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 октября 2014 г. № 09АП-36913/2014 по делу № А40-148485/13).

7. Иные аспекты нового регулирования

Статья 22 Закона № 125-ФЗ дополнена новым пунктом 2.1, который конкретизирует, что страхователи по социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, направляющие временно своих работников по договору о предоставлении труда работников (персонала) для работы у другого юридического лица или индивидуального предпринимателя (принимающей стороны), уплачивают с заработка направленных временно работников исходя из страхового тарифа, определяемого в соответствии с основным видом экономической деятельности принимающей стороны, а также из надбавок и скидок к страховому тарифу, устанавливаемых с учетом результатов специальной оценки условий труда на рабочих местах, на которых фактически работают направленные временно работники.

Для этих целей принимающая сторона представляет страхователю (направляющей стороне) сведения о своем основном виде экономической деятельности, результатах специальной оценки условий труда на рабочих местах и иные сведения, необходимые для определения страхового тарифа и установления надбавок и скидок к страховому тарифу.

8. Как быть с договорами, заключенными до 01.01.2016?

Важнейший с практической точки зрения вопрос – как быть с договорами предоставления персонала (аутсорсинга, аутстафинга, лизинга персонала, аренды персонала и им подобными), заключенными до 01.01.2016? Подпадают ли они под новые требования, запреты и ограничения в рассматриваемой сфере? Или же такие договоры до истечения срока их действия могут исполняться на прежних условиях?

Ответ на этот вопрос вовсе не так однозначен, как может показаться на первый взгляд.

Обратимся к общим положениям ГК РФ о договоре.

Согласно ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

Исходя из приведенной нормы ст. 422 ГК РФ и учитывая отсутствие в Федеральном законе от 05.05.2014 № 116-ФЗ каких-либо переходных положений и норм об обратной силе вводимых требований, запретов и ограничений, можно предположить, что заключенные до 01.01.2016 договоры в сфере предоставления персонала до истечения срока их действия могут исполняться на прежних условиях.

Но эта позиция, по нашему мнению, не бесспорная. До подтверждения такой позиции в судебной практике принимать ее за истину весьма рискованно.

Подводя итог, отметим, что полное осмысление и истолкование рассмотренных выше многоаспектных изменений законодательства, по нашему мнению, станет возможным только после их продолжительной «обкатки» в правоприменительной практике, в том числе с учетом выработанных судебными инстанциями правовых позиций. Но одно понятно уже сейчас – деятельность по предоставлению персонала с 01 января 2016 г. получила абсолютно новую правовую основу, состоящую преимущественно из императивных требований, ограничений и запретов. С указанного момента это жестко регламентированная и подконтрольная деятельность.

По вопросам налогового консультирования обращайтесь –

Аутстаффинг в 2016 году: новые правила ведения бизнеса

Аутстаффинг в 2016 году: какие нас ждут изменения?

В 2016 году вступает в силу закон о легализации услуги . Изменения коснутся всех - заказчиков услуги, провайдеров и даже сотрудников, выводимых за штат. ИМПЕРИЯ КАДРОВ сделала детальную подборку наиболее важных акцентов в рамках грядущих изменений.

Вступающий в силу с 1 января 2016 года закон в соответствии со статьей № 56.1 ТК РФ вводит такое понятие, как "заемный труд". Основная суть Закона – общий запрет заемного труда , то есть труда, осуществляемого работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического или юридического лица, не являющегося работодателем данного работника. В качестве исключения из данного запрета устанавливается, что деятельность по предоставлению персонала при соблюдении определенных условий вправе осуществлять:

- частные агентства занятости (ЧАЗ, кадровые агентства), которые имеют лицензию на данный вид деятельности;

Иные юридические лица, отвечающие установленным Законом требованиям.

В настоящий момент ИМПЕРИЯ КАДРОВ проходит процедуру аккредитации в официальных органах на осуществление деятельности по предоставлению труда работников (услуга аутстаффинг / outstaffing).

Давайте разберемся, при каких условиях возможно предоставление заемного труда. Если упростить официальный текст закона, то можно выделить следующие важные моменты.

1. Организация может взять в аутстаффинг работников не более 10% от общей численности полного состава сотрудников компании-работодателя. Другими словами: количество выведенного за штат персонала не должно превышать 10 % от общего числа работников компании.

2. Срок действия услуги аутстаффинга не должен превышать 9 месяцев, то есть персонал нельзя выводить за штат на срок более 9 месяцев.

3. Организация может заказать услугу аутстаффинга только у аккредитованных компаний имеющих лицензию на осуществление деятельности по предоставлению труда работников (персонала).

4. Заработная плата сотрудников, работающих на объектах организации вне штата, т.е. по договору аутстаффинга, не должна отличаться от зарплаты сотрудников той же квалификации, работающих в компании заказчика услуги.

5. Ответственность за переданный персонал, теперь несет не только аутстаффер (лицензионное кадровое агентство), но и принимающая сторона (ст. 345.1 ТК РФ). На принимающую сторону будет возлагаться субсидиарная ответственность, а при невыполнении обязательств аутстаффера - ответственность по выплатам передаваемому сотруднику зарплат, отпускных, компенсаций. Ответственность за такие нарушения предусмотрена ст. 5.27 КоАП.

При этом Закон не регулирует и не устанавливает каких-либо запретов на аутсорсинг (передачу компанией на основании договора определенных бизнес-процессов или производственных функций на обслуживание другой компании, специализирующейся в соответствующей области).

ВАЖНО!
К январю 2016 года ИМПЕРИЯ КАДРОВ пройдет лицензирование, что позволит нам оказывать аутстаффинговые услуги в 2016 году в соответствии с требованиями действующего законодательства. В связи с произошедшими изменениями схема работы ИМПЕРИИ КАДРОВ по услуге аутстаффинг не изменится.

Обращаем ваше внимание, что услугой аутстаффинга вы можете воспользоваться уже сегодня!

Получите удовольствия от работы с ИМПЕРИЕЙ, а так же разнообразные скидки и бонусы!

ИМПЕРИЯ КАДРОВ приводит основные выдержки нового Закона:

РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН

О ВНЕСЕНИИ ИЗМЕНЕНИЙ

В ОТДЕЛЬНЫЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫЕ АКТЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Внести в Закон Российской Федерации от 19 апреля 1991 года N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации" (в редакции Федерального закона от 20 апреля 1996 года N 36-ФЗ) (Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР, 1991, N 18, ст. 565; Собрание законодательства Российской Федерации, 1996, N 17, ст. 1915; 1999, N 29, ст. 3696; N 47, ст. 5613; 2003, N 2, ст. 160, 167; 2004, N 35, ст. 3607; 2006, N 1, ст. 10; 2007, N 1, ст. 21; 2008, N 30, ст. 3616; 2009, N 52, ст. 6443; 2010, N 31, ст. 4196; 2011, N 27, ст. 3880; N 29, ст. 4296; N 49, ст. 7039; 2013, N 27, ст. 3454, 3477) следующие изменения:

1) пункт 2 статьи 5 дополнить абзацем следующего содержания:

"создание условий для развития негосударственных организаций, осуществляющих деятельность по содействию в трудоустройстве граждан и (или) подбору работников, включая частные агентства занятости, а также для взаимодействия и сотрудничества таких организаций с органами службы занятости";

2) дополнить статьей 18.1 следующего содержания:

"Статья 18.1. Осуществление деятельности по предоставлению труда работников (персонала)

1. Осуществление деятельности по предоставлению труда работников (персонала) - направление временно работодателем (далее также - направляющая сторона) своих работников с их согласия к физическому лицу или юридическому лицу, не являющимся работодателями данных работников (далее также - принимающая сторона), для выполнения данными работниками определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем принимающей стороны.

2. Договор о предоставлении труда работников (персонала) является договором, по которому исполнитель направляет временно своих работников с их согласия к заказчику для выполнения этими работниками определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем заказчика, а заказчик обязуется оплатить услуги по предоставлению труда работников (персонала) и использовать труд направленных к нему работников в соответствии с трудовыми функциями, определенными трудовыми договорами, заключенными этими работниками с исполнителем.

3. Осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала) вправе:

1) частные агентства занятости - юридические лица, зарегистрированные на территории Российской Федерации и прошедшие аккредитацию на право осуществления данного вида деятельности, проводимую уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в порядке, установленном Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений;

2) другие юридические лица, в том числе иностранные юридические лица и их аффилированные лица (за исключением физических лиц), на условиях и в порядке, которые установлены федеральным законом, в случаях, если работники с их согласия направляются временно к:

юридическому лицу, являющемуся аффилированным лицом по отношению к направляющей стороне;

юридическому лицу, являющемуся акционерным обществом, если направляющая сторона является стороной акционерного соглашения об осуществлении прав, удостоверенных акциями такого акционерного общества;

юридическому лицу, являющемуся стороной акционерного соглашения с направляющей стороной.

4. Особенности регулирования труда работников, направленных для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала), устанавливаются Трудовым кодексом Российской Федерации.

5. Порядок аккредитации частных агентств занятости на право осуществления деятельности по предоставлению труда работников (персонала) должен включать в себя, в частности, порядок приостановления или отзыва аккредитации, порядок ведения реестра аккредитованных частных агентств занятости.

6. Требованиями аккредитации частных агентств занятости на право осуществления деятельности по предоставлению труда работников (персонала) являются:

1) наличие уставного капитала в размере не менее 1 миллиона рублей;

2) отсутствие задолженности по уплате налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации;

3) наличие у руководителя частного агентства занятости высшего образования, а также стажа работы в области трудоустройства или содействия занятости населения в Российской Федерации не менее двух лет за последние три года;

4) отсутствие у руководителя частного агентства занятости судимости за совершение преступлений против личности или преступлений в сфере экономики.

7. К отношениям, связанным с осуществлением государственного контроля, организацией и проведением проверок частных агентств занятости, осуществляющих деятельность по предоставлению труда работников (персонала), применяются положения Федерального закона от 26 декабря 2008 года N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля".

8. В качестве частных агентств занятости, осуществляющих деятельность по предоставлению труда работников (персонала), не могут выступать субъекты предпринимательства, применяющие специальные налоговые режимы.

9. В случае приостановления или отзыва аккредитации частного агентства занятости на право осуществления деятельности по предоставлению труда работников (персонала) частное агентство занятости теряет право заключать с работниками трудовые договоры в целях направления их по договору о предоставлении труда работников (персонала). При этом все права и обязанности данного частного агентства занятости по заключенным ранее таким трудовым договорам сохраняются.

10. Если число работников, привлекаемых по договору о предоставлении труда работников (персонала) для проведения работ, связанных с заведомо временным (до девяти месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг, превышает 10 процентов от среднесписочной численности работников принимающей стороны, решение о заключении с частным агентством занятости договора о предоставлении труда работников (персонала) принимающая сторона принимает с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации в порядке, установленном Трудовым кодексом Российской Федерации для принятия локальных нормативных актов.

11. Обязательным условием для включения в договор о предоставлении труда работников (персонала) является условие о соблюдении принимающей стороной установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, обязанностей по обеспечению безопасных условий и охраны труда.

12. Направление работников для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала) не допускается в целях:

1) замены участвующих в забастовке работников принимающей стороны;

2) выполнения работ в случае простоя (временной приостановки принимающей стороной работ), осуществления процедуры банкротства принимающей стороны, введения принимающей стороной режима неполного рабочего времени в целях сохранения рабочих мест при угрозе массового увольнения работников принимающей стороны;

3) замены работников принимающей стороны, отказавшихся от выполнения работы в случаях и в порядке, которые установлены трудовым законодательством, в том числе замены работников, временно приостановивших работу в связи с задержкой выплаты им заработной платы на срок более 15 дней.

13. Наряду со случаями, предусмотренными пунктом 12 настоящей статьи, направление работников частными агентствами занятости для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала) не допускается также в целях:

1) выполнения на объектах, отнесенных в соответствии с законодательством Российской Федерации к опасным производственным объектам I и II классов опасности, отдельных видов работ, перечни которых утверждаются в порядке, установленном Правительством Российской Федерации;

2) выполнения работ на рабочих местах, условия труда на которых в соответствии с законодательством Российской Федерации отнесены к вредным условиям труда 3 или 4 степени либо опасным условиям труда;

3) замещения отдельных должностей в соответствии со штатным расписанием принимающей стороны, если наличие работников, замещающих соответствующие должности, является условием получения принимающей стороной лицензии или иного специального разрешения на осуществление определенного вида деятельности, условием членства в саморегулируемой организации или выдачи саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ;

4) выполнения работниками работ в качестве членов экипажей морских судов и судов смешанного (река - море) плавания.

14. Федеральными законами могут быть установлены дополнительные ограничения на направление работников для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала).".

Статью 22 Федерального закона от 24 июля 1998 года N 125-ФЗ "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний" (Собрание законодательства Российской Федерации, 1998, N 31, ст. 3803; 2003, N 17, ст. 1554; 2004, N 49, ст. 4851; 2011, N 45, ст. 6330; 2013, N 52, ст. 6986) дополнить пунктом 2.1 следующего содержания:

"2.1. Страхователи, направляющие временно своих работников по договору о предоставлении труда работников (персонала) в случаях и на условиях, которые установлены Трудовым кодексом Российской Федерации, Законом Российской Федерации от 19 апреля 1991 года N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации", другими федеральными законами, для работы у другого юридического лица или индивидуального предпринимателя (далее - принимающая сторона), уплачивают страховые взносы с заработка направленных временно работников исходя из страхового тарифа, определяемого в соответствии с основным видом экономической деятельности принимающей стороны, а также из надбавок и скидок к страховому тарифу, устанавливаемых с учетом результатов специальной оценки условий труда на рабочих местах, на которых фактически работают направленные временно работники. Принимающая сторона представляет страхователю сведения о своем основном виде экономической деятельности, результатах специальной оценки условий труда на рабочих местах и иные сведения, необходимые для определения страхового тарифа и установления надбавок и скидок к страховому тарифу.".

Подпункт 16 пункта 6 статьи 105.5 части первой Налогового кодекса Российской Федерации (Собрание законодательства Российской Федерации, 1998, N 31, ст. 3824; 2011, N 30, ст. 4575) изложить в следующей редакции:

"16) предоставление труда работников (персонала);".

Внести в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации (Собрание законодательства Российской Федерации, 2000, N 32, ст. 3340; 2001, N 1, ст. 18; N 33, ст. 3413; N 53, ст. 5023; 2002, N 22, ст. 2026; N 30, ст. 3021; 2003, N 1, ст. 6; N 28, ст. 2886; 2004, N 27, ст. 2711; 2005, N 1, ст. 30; N 24, ст. 2312; N 30, ст. 3112, 3130; 2006, N 31, ст. 3436; 2007, N 1, ст. 31; N 23, ст. 2691; 2008, N 27, ст. 3126; N 30, ст. 3611, 3614; 2009, N 1, ст. 21; N 29, ст. 3598, 3641; 2010, N 19, ст. 2291; N 31, ст. 4198; N 32, ст. 4298; N 48, ст. 6247, 6251; 2011, N 1, ст. 7; N 24, ст. 3357; N 29, ст. 4291; N 30, ст. 4583, 4593; N 48, ст. 6731; 2012, N 26, ст. 3447; N 27, ст. 3588; 2013, N 23, ст. 2866; N 30, ст. 4031, 4048, 4081; N 40, ст. 5038; N 44, ст. 5640; 2014, N 14, ст. 1544) следующие изменения:

1) абзац шестой подпункта 4 пункта 1 статьи 148 изложить в следующей редакции:

"предоставление труда работников (персонала) в случае, если работники работают в месте деятельности покупателя услуг;";

2) подпункт 19 пункта 1 статьи 264 изложить в следующей редакции:

"19) расходы на услуги по предоставлению труда работников (персонала) сторонними организациями для участия в производственной деятельности, в том числе в управлении производством, выполнении иных функций, связанных с производством и (или) реализацией продукции (работ, услуг);";

3) пункт 7 статьи 306 изложить в следующей редакции:

"7. Факт направления иностранной организацией своих работников для работы на территории Российской Федерации или иной территории, находящейся под юрисдикцией Российской Федерации, в другой организации по договору о предоставлении труда работников (персонала) при отсутствии признаков постоянного представительства, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, не может рассматриваться как факт, приводящий к образованию постоянного представительства иностранной организации, направившей своих работников, если такие работники действуют исключительно от имени и в интересах организации, в которую они были направлены.";

4) пункт 3 статьи 346.12 дополнить подпунктом 21 следующего содержания:

"21) частные агентства занятости, осуществляющие деятельность по предоставлению труда работников (персонала).".

Внести в Трудовой кодекс Российской Федерации (Собрание законодательства Российской Федерации, 2002, N 1, ст. 3; 2004, N 35, ст. 3607; 2006, N 27, ст. 2878; 2008, N 9, ст. 812; N 30, ст. 3616; N 52, ст. 6236; 2009, N 30, ст. 3739; N 46, ст. 5419; 2010, N 52, ст. 7002; 2011, N 1, ст. 49; N 25, ст. 3539; N 45, ст. 6335; N 49, ст. 7031; 2012, N 10, ст. 1164; N 14, ст. 1553; N 31, ст. 4325; N 47, ст. 6399; N 50, ст. 6954, 6959; N 53, ст. 7605; 2013, N 14, ст. 1666, 1668; N 19, ст. 2329; N 23, ст. 2866, 2883; N 27, ст. 3477; N 48, ст. 6165; N 52, ст. 6986; 2014, N 14, ст. 1542, 1547, 1548) следующие изменения:

1) часть первую статьи 15 после слов "поручаемой работнику работы)" дополнить словами "в интересах, под управлением и контролем работодателя";

2) часть первую статьи 56 после слов "трудовую функцию" дополнить словами "в интересах, под управлением и контролем работодателя";

3) дополнить статьей 56.1 следующего содержания:

Заемный труд запрещен.

Заемный труд - труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника.

Особенности регулирования труда работников, направленных временно работодателем к другим физическим лицам или юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала), устанавливаются главой 53.1 настоящего Кодекса.";

4) дополнить главой 53.1 следующего содержания:

"Глава 53.1. ОСОБЕННОСТИ РЕГУЛИРОВАНИЯ ТРУДА РАБОТНИКОВ,

НАПРАВЛЯЕМЫХ ВРЕМЕННО РАБОТОДАТЕЛЕМ К ДРУГИМ ФИЗИЧЕСКИМ

ЛИЦАМ ИЛИ ЮРИДИЧЕСКИМ ЛИЦАМ ПО ДОГОВОРУ О ПРЕДОСТАВЛЕНИИ

ТРУДА РАБОТНИКОВ (ПЕРСОНАЛА)

Статья 341.1. Общие положения

Частное агентство занятости или другое юридическое лицо, которые в соответствии с законодательством Российской Федерации о занятости населения в Российской Федерации вправе осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала), в целях осуществления такой деятельности имеют право в случаях, на условиях и в порядке, которые установлены настоящей главой, направлять временно своих работников с их согласия к физическому лицу или юридическому лицу, не являющимся работодателями данных работников (далее также - принимающая сторона), для выполнения работниками определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем указанных физического лица или юридического лица.

Условия оплаты труда по трудовому договору с работником, направляемым для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала), должны быть не хуже, чем условия оплаты труда работников принимающей стороны, выполняющих такие же трудовые функции и имеющих такую же квалификацию.

Компенсации за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если работник направляется на работу в соответствующих условиях, устанавливаются на основании информации о характеристике условий труда на рабочем месте, предоставляемой принимающей стороной.

Статья 341.2. Особенности регулирования труда работников, направляемых временно частным агентством занятости к другим физическим лицам или юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала)

Трудовой договор, заключаемый частным агентством занятости с работником, направляемым временно для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала), должен включать в себя условие о выполнении работником по распоряжению работодателя определенной трудовым договором трудовой функции в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателями по этому трудовому договору.

Частное агентство занятости имеет право заключать с работником трудовой договор, содержащий условие, указанное в части первой настоящей статьи, в случаях направления его временно для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала) к:

физическому лицу, не являющемуся индивидуальным предпринимателем, в целях личного обслуживания, оказания помощи по ведению домашнего хозяйства;

индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу для временного исполнения обязанностей отсутствующих работников, за которыми в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовыми договорами сохраняется место работы;

индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу для проведения работ, связанных с заведомо временным (до девяти месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг.

В целях временного трудоустройства ищущих временную работу отдельных категорий лиц (лиц, обучающихся по очной форме обучения; одиноких и многодетных родителей, воспитывающих несовершеннолетних детей; лиц, освобожденных из учреждений, исполняющих наказание в виде лишения свободы) частное агентство занятости имеет право заключать с этими лицами трудовые договоры, содержащие условие, указанное в части первой настоящей статьи, как в случаях, предусмотренных частью второй настоящей статьи, так и в иных случаях, в которых в соответствии с настоящим Кодексом или другими федеральными законами с работниками заключаются либо могут заключаться срочные трудовые договоры.

При направлении работника для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала) трудовые отношения между этим работником и частным агентством занятости не прекращаются, а трудовые отношения между этим работником и принимающей стороной не возникают.

При направлении работника для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала) частное агентство занятости и работник заключают дополнительное соглашение к трудовому договору с указанием сведений о принимающей стороне, включающих наименование принимающей стороны (фамилию, имя, отчество принимающей стороны - физического лица), сведения о документах, удостоверяющих личность принимающей стороны - физического лица, идентификационный номер налогоплательщика принимающей стороны (за исключением принимающей стороны - физического лица, не являющегося индивидуальным предпринимателем), а также сведений о месте и дате заключения, номере и сроке действия договора о предоставлении труда работников (персонала).

Если в период действия трудового договора частное агентство занятости направляет работника для работы у другой принимающей стороны по другому договору о предоставлении труда работников (персонала), частное агентство занятости и работник заключают новое дополнительное соглашение к трудовому договору с указанием сведений о принимающей стороне, предусмотренных частью пятой настоящей статьи.

Дополнительные соглашения к трудовому договору, указанные в частях пятой и шестой настоящей статьи, являются неотъемлемой частью трудового договора, заключаются в письменной форме, составляются в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр дополнительного соглашения передается работнику, другой экземпляр хранится у работодателя. Получение работником экземпляра дополнительного соглашения должно подтверждаться подписью работника на экземпляре дополнительного соглашения, хранящемся у работодателя.

В случаях, если это предусмотрено договором о предоставлении труда работников (персонала), в дополнительных соглашениях к трудовому договору, указанных в частях пятой и шестой настоящей статьи, могут предусматриваться условия:

о праве принимающей стороны требовать от направленного работника исполнения им трудовых обязанностей, бережного отношения к имуществу принимающей стороны (в том числе к имуществу третьих лиц, находящемуся у принимающей стороны, если принимающая сторона несет ответственность за сохранность этого имущества) и к имуществу работников принимающей стороны, соблюдения правил внутреннего трудового распорядка принимающей стороны;

об обязанности принимающей стороны обеспечивать направленного работника оборудованием, инструментами, технической документацией и иными средствами, необходимыми для исполнения им трудовых обязанностей;

об обязанности принимающей стороны обеспечивать бытовые нужды направленного работника, связанные с исполнением им трудовых обязанностей;

об обязанности принимающей стороны отстранять от работы или не допускать к работе направленного работника в случаях, указанных в части первой статьи 76 настоящего Кодекса. При этом о случаях отстранения от работы или недопущения к работе направленного работника принимающая сторона обязана известить работодателя незамедлительно.

Частное агентство занятости обязано вносить сведения о работе по договору о предоставлении труда работников (персонала) у принимающей стороны в трудовую книжку работника.

Частное агентство занятости обязано осуществлять контроль за соответствием фактического использования принимающей стороной труда направленных работников трудовым функциям, определенным трудовыми договорами этих работников, а также за соблюдением принимающей стороной норм трудового права. Принимающая сторона не вправе препятствовать частному агентству занятости в осуществлении указанного контроля.

Статья 341.3. Особенности регулирования труда работников, направляемых временно работодателем, не являющимся частным агентством занятости, к другим юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала)

Особенности регулирования труда работников, направляемых временно к другим юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала), работодателем, не являющимся частным агентством занятости, устанавливаются федеральным законом.

Статья 341.4. Расследование несчастного случая, происшедшего с работником, направленным временно для работы по договору о предоставлении труда работников (персонала) и участвовавшим в производственной деятельности принимающей стороны

Несчастный случай, происшедший с работником, направленным временно для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала) и участвовавшим в производственной деятельности принимающей стороны, расследуется комиссией, образованной принимающей стороной. В состав комиссии входит представитель работодателя, направившего этого работника. Неприбытие или несвоевременное прибытие указанного представителя не является основанием для изменения сроков расследования (часть пятая статьи 229 настоящего Кодекса).

Статья 341.5. Субсидиарная ответственность по обязательствам работодателя, вытекающим из трудовых отношений с работниками, направленными временно для работы по договору о предоставлении труда работников (персонала)

По обязательствам работодателя, вытекающим из трудовых отношений с работниками, направленными временно для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала), в том числе по обязательствам по выплате заработной платы и иных сумм, причитающихся работнику, по уплате денежной компенсации за нарушение работодателем установленного срока соответственно выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и (или) других выплат, причитающихся работнику, субсидиарную ответственность несет принимающая сторона.".

Особенности въезда в Российскую Федерацию, пребывания на территории Российской Федерации, осуществления миграционного учета и трудовой деятельности иностранных граждан, направляемых временно работодателем с их согласия к физическому лицу или юридическому лицу, не являющимся работодателями данных работников, по договору о предоставлении труда работников (персонала) в случаях и на условиях, которые установлены Трудовым кодексом Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона), Законом Российской Федерации от 19 апреля 1991 года N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации" (в редакции настоящего Федерального закона), другими федеральными законами, устанавливаются Федеральным законом от 15 августа 1996 года N 114-ФЗ "О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию", Федеральным законом от 25 июля 2002 года N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" и Федеральным законом от 18 июля 2006 года N 109-ФЗ "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации".

Президент Российской Федерации В.ПУТИН

Москва, Кремль

Вступят в силу изменения отдельных законодательных актов. Прежде всего, изменения касаются трудового права в вопросе использования работодателем работников сторонней организации. Закон предполагает ограничение использования заемного труда и вводит его определение. Заемный труд - труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника.

В статье 56.1 Трудового кодекса РФ Законом № 116-ФЗ вводится прямой запрет на использование заемного труда. Альтернативой этому выступают общие понятия о регулировании труда работников, направляемых временно работодателем к другим физическим или юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала). Если обратиться к западной терминологии, то законодатели предлагают отказаться от понятия «аутстаф- финга» и разработать нормативную базу для процессов «аутсорсинга».

Осуществлять деятельность по предоставлению персонала, по средствам заключенного договора, имеют право:

• частные агентства занятости, зарегистрированные на территории РФ и прошедшие аккредитацию на право осуществления данного вида деятельности;
• другие юридические лица, в том числе иностранные юридические лица и их аффилированные лица (за исключением физических лиц), в определенных Законом № 116-ФЗ случаях.

Заемный труд - труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника.

Для прохождения обязательной процедуры аккредитации частным агентством занятости, то есть направляющей стороной, необходимо соблюсти некоторые требования. В частности, наличие уставного капитала в размере не менее 1 миллиона рублей, отсутствие налоговой задолженности, а также профессиональная подготовка, соответствующий опыт работы и отсутствие судимости у руководителя частного агентства. В качестве частных агентств занятости, предоставляющих персонал, не могут выступать субъекты предпринимательства, применяющие специальные налоговые режимы.

Говоря об ограничениях в предоставлении персонала, стоить отметить реализацию некоторых недопустимых целей принимающей стороны, а именно:

1) замена участвующих в забастовке работников принимающей стороны;

2) выполнение работ в случае простоя, осуществления процедуры банкротства, введения режима неполного рабочего времени в целях сохранения рабочих мест при угрозе массового увольнения работников принимающей стороны;

3) приостановка работы работниками принимающей стороны в рамках действующего законодательства РФ, в том числе и по причине задержки выплаты заработной платы.

Помимо указанных выше ограничений, в Законе № 116-ФЗ приведены условия, запрещающие частному агентству занятости направлять персонал на следующие виды работ:

• на опасных производственных объектах I и II классов опасности, отдельных видов работ, перечни которых утверждаются в порядке, установленном Правительством РФ;
• на рабочих местах, условия труда на которых отнесены к вредным условиям труда 3 или 4 степени либо опасным условиям труда;
• на должности в соответствии с штатным расписанием принимающей стороны, если наличие работников, замещающих соответствующие должности, является условием получения принимающей стороной лицензии или другого специального разрешения на осуществление определенного вида деятельности, условием членства в саморегулируемой организации или выдачи саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ;
• в качестве членов экипажей морских судов и судов смешанного (река-море) плавания.

При направлении работника для работы у принимающей стороны с работником заключается дополнительное соглашение к трудовому договору с указанием сведений о принимающей стороне (персональные, идентификационные и регистрационные данные), а также сведений о месте и дате заключения, номере и сроке действия договора о предоставлении персонала.

Кроме этого, в Законе № 116-ФЗ определен характер трудовых отношений между работником и частным агентством занятости, выступающим в качестве работодателя, работником и той организацией, в которую он направляется. Трудовые отношения между работником и принимающей стороной не могут возникнуть, тем не менее особенности рабочего места принимающей стороны непосредственно влияют на заработную плату, льготы и иные компенсации работника. При направлении работника для работы у принимающей стороны с работником заключается дополнительное соглашение к с указанием сведений о принимающей стороне (персональные, идентификационные и регистрационные данные), а также сведений о месте и дате заключения, номере и сроке действия договора о предоставлении персонала.

Практическая сторона предоставления персонала подразумевает то, что условия оплаты труда направленного работника должны быть не хуже, чем условия оплаты труда работников принимающей стороны, выполняющих такие же трудовые функции и имеющих такую же квалификацию. В дополнение к этому, принимающая сторона обязана предоставить направляющей стороне информацию о характеристике условий труда на рабочем месте, чтобы работнику была установлена соразмерная компенсация за работу с вредными и (или) опасными условиями труда. Предполагается, что направляющая сторона будет обязана производить оплату исходя из специфики рабочих мест принимающей стороны.

Таким образом, данный Закон позволит преодолеть трудности в области «аренды» персонала. Во-первых, повышается социальная защищенность работников, направляемых для выполнения вредных и (или) опасных работ , за выполнение которых действующим законодательством РФ предусмотрены гарантии и компенсации. Во-вторых, разъясняются правовые аспекты процесса предоставления персонала, как процесса, имеющего влияние не только на трудовое законодательство. Своевременная реакция законодателей на постоянно меняющиеся формы и виды экономических отношений со временем позволит избежать каких-либо ущемлений прав работников или финансовых злоупотреблений.

Консультант по трудовому праву М.В. Акиньшин , для журнала «Нормативные акты для бухгалтера»

В процессе осуществления трудовых правоотношений работник и работодатель прибегают к различным формам соглашений, регулирующих взаимодействие сторон этих соглашений, в том числе к заимствованию персонала.

Понятие «заемный труд», его правовые характеристики и особенности раскрываются в Трудовом Кодексе России и принятых в соответствии с ним юридических актах. На сегодняшний день законодательством России заемный труд запрещается. Рассмотрим смысл и сущность этого запрета, его причины и правовой механизм.

Что такое заемный труд

Заемный труд подразумевает заимствование персонала, временное привлечение работников со стороны для реализации ими трудовой деятельности. Особенность рассматриваемых правоотношений в том, что деятельность персонала производится под руководством и в интересах лица, которое не является работодателем.

Заемный труд в различных формах объединяется терминами «аутстаффинг» и «аутсорсинг», эти понятия не раскрываются действующим законодательством, однако на практике взаимодействие сторон по поводу заемного труда происходит в их рамках. В правоотношениях по поводу заемного труда участвуют три стороны:

• заказчик - организация или физическое лицо, которому требуется работник для осуществления деятельности в определенный временной период, как правило, для сезонной или другой непостоянной работы;
• работник, непосредственно выполняющий трудовые функции;
• исполнитель - посредник, объединяющий интересы двух других сторон.

Сущность и основной признак заемного труда в том, что работник заключает договор о трудовых отношениях с исполнителем, хотя работает для реализации целей заказчика, в его интересах.

Заработную плату работнику выплачивает исполнитель, он же ведет всю документацию, связанную с трудовой деятельностью работника. Таким образом, фактически работник трудится во благо организации (или физического лица), с которыми не связан договорными отношениями.

Признаки, присущие заемному труду

К характеристикам, определяющим деятельность как заемный труд можно отнести положения:

• работник осуществляет профессиональную деятельность в пользу организации, или лица, юридически не являющегося его работодателем;
• сторона, передающая работника, несет перед ним обязательства по договору, по выплате заработной платы и исполнению иных обязательств;
• трудовой договор заключается между работником и стороной, передающей работника юрлицу или физлицу, в свою очередь, передающая и принимающая стороны также заключают соглашение;
• отношения между сторонами характеризуются понятиями и оформляются договорами аутстаффинг или аутсорсинга;
• работа является временной, носит неустойчивый характер.

Закон о заемном труде: изменения и новшества

Законодательством запрещен заемный труд, однако, у сторон рассматриваемых правоотношений осталось возможность вступать в трудовые отношения, на условиях, строго определенных Трудовым Кодексом России.

Компенсируя неудобства для работника и работодателя, которые устанавливает закон о запрете заемного труда, введен новый вид организации трудового процесса, характеризующийся понятием «деятельность по предоставлению труда работников». В связи с этим трудовой закон России претерпел изменения.

Изменился и закон о занятости населения в России, в нем появилась статья, определяющая понятие и условия нового вида деятельности.

ТК РФ дополнен новой главой, рассматривающей вопросы деятельности работников, перенаправленных работодателем в другую организацию, или к физическому лицу, для осуществления трудовой деятельности (см. гл. 53.1 ТК РФ).

Указанные изменения введены, в первую очередь, для защиты работоспособного населения страны от неустойчивых, нестабильных заработков и нарушений нормальных трудовых условий со стороны недобросовестных работодателей.

Особенности регулирования труда работников, направленных временно к другим физлицам или юрлицам

Закон наделяет возможностью участвовать в правоотношениях с привлечением труда работников определенный круг лиц. Такое право предоставлено частным агентствам занятости, соответствующим установленным требованиям. Агентство должно быть зарегистрированным в пределах России, иметь специальную аккредитацию, и отвечать требованиям:

• отсутствие долговых обязательств перед государством, своевременная уплата налогов и иных платежей;
• опыт работы руководителя агентства в сфере занятости населения, наличие высшего образования у руководителя, отсутствие у него судимостей;
• уставной капитал агентства в размере не меньше миллиона рублей.

Трудовые отношения оформляются заключением договора между агентством и гражданином - будущим работником, который направляется в другую организацию или к физлицу. Между агентством занятости и заказчиком - физическим или юридическим лицом, которому требуются работники, также заключается письменное соглашение.

Кроме агентств занятости трудовой закон России разрешает ведение рассматриваемой деятельности иным организациям, но только в строго определенных законом случаях и с выполнением ряда серьезных условий, таким образом, наделяя фактическим приоритетом в ведении деятельности именно агентства.

Трудовой договор работника

В трудовом соглашении работника обязательно делается указание на осуществление профессиональной деятельности в интересах и под контролем юрлица или физлица, не являющихся его работодателем. Договором обязательно указываются сроки работы и ее характер.

Подробные условия работы и ее предоставления, данные о лице или организации, в которую направляется работник, в некоторых случаях правомочия принимающей стороны указываются в дополнительном соглашении к трудовому договору.

Агентство несет обязанность внести запись о работе в трудовую книжку гражданина, отказ от внесения в документ такой записи является существенным нарушением закона и прав работника.

Агентство обязано следить за тем, чтобы работником выполнялись указанные в договоре функции, а принимающей стороной соблюдались условия труда, установленные законом.

Ответственность за привлеченный заемный труд

В случае, когда допускается использование заемного труда, несмотря на запрещение действующего в России закона, в отношении нарушителя применяется административная ответственность. В качестве наказания закон устанавливает такие меры, как предупреждение, административные штраф.

Сумма штрафа зависит от того, кто совершил правонарушение, первичное оно или повторное. Для должностных лиц, которые повторно нарушили запрет заемного труда, предусматривается и такая мера административного наказания, как дисквалификация на определенный срок.

Передающая сторона остается для работника работодателем, несмотря на то, что работа производится в пользу принимающей стороны.

Организация, или физлицо, принявшие работника для выполнения профессиональных функций несет субсидиарную ответственность по обязательствам агентства. Это означает, что в случае невыполнения агентством обязательств по выплате зарплаты, или наличия иных непогашенных задолженностей перед работником, которые агентство погасить не может, обязанность по выплатам ложится на плечи принимающей стороны.